Гипотезы, фантастические существа и вымышленный омнибус: юридические рассуждения становятся гибкими благодаря использованию воображения. Юридический мир удивительно странный. Снимите пыльный том прецедентного права с книжной полки адвоката, и вы обнаружите парад фантастических существ, которые могли быть взяты со страниц Хорхе Луиса Борхеса или доктора Сьюза. В соответствии с законом конституции ведут себя как живые деревья, остров Менорка рассматривается как пригород Лондона, неподвижные дома внезапно проносятся по кольцевым дорогам, омнибусы Клэпхема набиты разумными людьми, а призрачные назойливые прохожие регулярно шпионят за переговорами по контракту. Юридическая сфера полна маловероятных и невероятных возможностей, а также неизбранных путей, контрфактуалов, могущества, возможного и возможного.

Все это опирается на способность воображения. Вам простительно думать о судье как о человеке, который целыми днями впихивает «факты» в заранее сфабрикованные принципы и выносит определяющие решения, как геологические пласты. На самом деле юридическое обоснование является гораздо более гибким упражнением. Отдельные судьи должны решать запутанные вопросы в условиях неопределенности и в контексте, в котором обычно существуют глубокие разногласия как по поводу того, что произошло, так и о том, что с этим следует делать.

В этих обстоятельствах воображение выполняет много полезных функций. Действительно, юридическое обоснование было бы невозможно без него. Воображение позволяет судьям изучить, что может быть поставлено на карту в любом конкретном споре, и предоставить набор ресурсов для будущих лиц, принимающих решения. Это позволяет им сообщать о сомнениях и выражать колебания. И это оживляет язык права, двигая нас и побуждая к дальнейшему воображению — и, таким образом, способствует процветающему интерактивному исследовательскому сообществу.

Конечно, воображение также таит в себе определенные опасности. Это может способствовать предвзятости или сигнализировать об отходе от здравого смысла. Но в целом его следует отмечать — в юриспруденции и, возможно, в других областях, где люди должны заниматься грязным делом публичного рассуждения. Эгальное рассуждение имеет в своем распоряжении по крайней мере четыре способности к воображению. Первый предполагает : притворяться, что что-то имеет место, когда вы знаете или подозреваете, что это не так. Судьи использовали этот стиль воображения «как если бы» на протяжении тысячелетий. Суды в Древнем Риме часто использовали механизм, известный как fictio civitatis , фикция гражданства, которая позволяла властям выносить решения о поведении «инопланетян», как если бы они были римлянами. Как сказал Гай, знаменитый юрист II века н. э.:

Если выяснится, что золотая чаша была украдена у Луция Тиция Дионом, сыном Гермея, или с его помощью и советом, на основании чего, если бы он был римским гражданином, он должен был бы заплатить за проступок как вор.
Вымыслы — это не только прерогатива Запада. В Китае XVII века кланы сельских жителей создавали «компании», которые собирали и распределяли капитал между своими членами, которых якобы объединяло родство с общими предками. Но, как утверждает ученый-юрист Теему Рускола из Университета Эмори в Атланте в Legal Orientalism (2013), «идиоматика семьи часто была лишь юридической фикцией, используемой для вербовки членов, многие из которых даже не были связаны кровным родством с кланом, в который они входили». присоединился». Излишне говорить, что эта выдумка часто оказывалась полезной для увеличения доходов компании.

Однако я сосредоточусь на общем праве — традиции, пришедшей из Британии, в которой власть принципа устанавливается путем медленного наращивания прецедентного права и обычаев, а не путем изложения всего в статутах или кодексах. Этот способ мышления включает в себя изрядную долю придуманных судьями фикций. Например, в деле Мостина против Фабригаса в 18 веке житель Менорки — острова у побережья Испании, находившегося под властью Великобритании, — утверждал, что британское правительство ложно заключило его в тюрьму. Чтобы получить юрисдикцию, британский суд рассматривал территорию как пригород Лондона.

Ученые-правоведы обычно не любят такую ​​судебную изобретательность. «Чумное дыхание вымысла отравляет смысл каждого инструмента, к которому оно приближается», — писал юрист и философ Джереми Бентам в 1776 году. Он сказал, что воображение заразило закон, как сифилис, «зародившийся на ложе метафоры» — что-то вроде иронии, учитывая его собственный оборот речи. Бентам утверждал, что юридический язык отражал бы истину дел только в том случае, если бы он был прямым и свободным от прикрас, и обвинял юристов в преднамеренном мистификации закона, чтобы сохранить единоличную опеку над его тайнами и тем самым обогатиться.

Это нечестно. Художественная литература не подрывает и не усложняет юридический язык: на самом деле, они делают его невероятно изобретательным. Например, в деле McGhee v National Coal Board (1973) мужчина заразился дерматитом после того, как покрылся кирпичной пылью в процессе чистки печей. Палата лордов (предшественник Верховного суда Великобритании) должна была решить, имел ли Джеймс МакГи право на компенсацию от своего работодателя, который не предоставил душевые. В таких случаях заявитель должен указать «причинно-следственную связь», то есть то, что отказ Национального угольного совета предоставить моющие средства существенно способствовал его дерматиту. Однако научные эксперты могли сказать только то, что эта неудача существенно увеличила рискболезни. Тем не менее лорды позволили истцу добиться успеха, как если бы он показал причинно-следственную связь. Позже суды постановили, что в аналогичных случаях следует отдавать предпочтение более низкому порогу «существенного увеличения риска».

Бентам, вероятно, увидел бы в этом пример тайного и нечестного законотворчества. Я не согласен. Предположим , что мы можем временно и по уважительной причине приостановить какое-то фиксированное требование и освободить время и пространство для поиска другого принципа. Это предварительный, неуверенный умственный акт: мы оставляем закон таким, какой он есть, но также сигнализируем о возможности его изменения. Юридический язык здесь питается сослагательным наклонением; оно сигнализирует о собственной искусственности и тем самым демонстрирует хрупкость юридического знания. Поступая таким образом, он создает возможность эволюции, но не диктует, какой должна быть эта альтернатива.

лЭгальное мышление также привлекает воображение, устанавливая удивительные, неожиданные отношения . Эта техника берет наши обычные ассоциации, а затем нарушает их; при этом знакомое становится странным. Это было использовано с мощным эффектом в деле Эдвардс против Канады (АГ) (1930 г.), знаменательном деле, в котором британский суд постановил, что женщины, наконец, считаются «личностями» в соответствии с канадской конституцией, и поэтому им разрешено баллотироваться в парламент.

Чтобы оправдать это решение, лорд Санки сравнил конституцию с «живым деревом, способным расти и расширяться в своих естественных пределах» — метафора, которая распространилась на другие юрисдикции и остается влиятельной по сей день. Лорд Сэнки особенно любил красочные остроты . В влиятельном деле Woolmington v DPP (1935 г.), касающемся ужасного убийства молодой женщины, Его Светлость назвал презумпцию невиновности обвиняемого «золотой нитью», проходящей через «паутину английского уголовного права».

Донохью выпил из бутылки имбирного пива; к ее ужасу в нем была мертвая улитка

Здесь язык идет дальше, чем просто предположение . Он предлагает нам связать две конкретные и, по-видимому, несвязанные вещи. Вышеприведенные примеры являются метафорами, но есть много других видов приглашений к общению, включая метонимию и синекдоху, когда атрибут или часть чего-либо представляют собой целое (некоторые из них очень знакомы, например, «Корона»). или «ветви власти»).

Искусство установления отношений также включает приемы повествования, такие как притчи, аллегории и басни. Каждый студент юридического факультета знает дело Донохью против Стивенсона (1932 г.), которое почти единолично создало современный закон о халатности. Здесь некая Мэй Донохью зашла в кафе в Шотландии, где села и выпила бутылку имбирного пива. Когда она допила свой напиток, то, к своему ужасу, поняла, что на дне лежит мертвая улитка. Она заболела и подала в суд на производителя, утверждая, что они должны были предвидеть, что низкое качество продукта может привести к заболеванию людей.

Дело повернулось к двусмысленному вопросу: обязаны ли производители Донохью проявлять осторожность и каковы масштабы такой обязанности? С одной стороны, конечно же, люди не должны безрассудно относиться к ущербу, который могут нанести их действия; но, с другой стороны, было бы неразумно возлагать на них ответственность за каждый вид вреда, каким бы отдаленным или маловероятным он ни был.

В итоге победил Донохью. Лорд Аткин, один из судей большинства, черпал вдохновение из Библии. Он утверждал, что человек должен принять позицию Доброго самарянина, персонажа притчи Луки, в которой Иисус восхваляет действия путешественника, который идет на помощь человеку, оставленному умирать в канаве на обочине. Затем этот «принцип соседства» позволил суду разграничить объем обязанности:

Правило, что вы должны любить своего ближнего, становится законом. Вы не должны причинять вред своему ближнему; и вопрос юриста Кто мой ближний? получает ограниченный ответ. Вы должны проявлять разумную осмотрительность, чтобы избегать действий или бездействия, которые, как вы можете разумно предвидеть, могут причинить вред вашему соседу.
Со временем эти фигуры речи могут затвердеть и стать условными, притупляя воображение и принося больше вреда, чем пользы. Но когда они свежие и живые, такие литературные маневры открывают множество возможностей, а не закрывают их.

Например, в 1969 году Международный суд (МС) рассмотрел спор между Данией, Нидерландами и Германией о праве собственности на богатые месторождения нефти и газа, обнаруженные в Северном море. Ключевой вопрос в этом случае заключался в том, что представляет собой обычное международное право: может ли страна подчиняться условиям договора, который она не ратифицировала, на том основании, что обязательства вошли в сферу обязательного обычая?

В принципе, да, сказал МС (хотя по другим причинам в данном случае это неприменимо). То есть мнения, высказанные дипломатами на конференции, на которой был подписан договор, или последующие заявления стран могут «выкристаллизовываться» в нормы международного права, указал суд. Эта метафора оказалась полезной; это помогло судьям обойти дьявольские проблемы определения точного происхождения обычая, а также сохранить некоторую гибкость в отношении того, как быстро или медленно могут возникать такие обычаи, и количества консенсуса, который потребуется.

Мметафоры опираются на установление отношений между образами и вводят третий вид правового воображения: создание образов . Изображения везде в законе. Использование прецедентов из прошлых дел является формой создания имиджа, поскольку оно включает в себя построение судом повествовательной модели фактов таким образом, чтобы группировать и перегруппировывать прошлые дела в свете новых обстоятельств настоящего. Образы часто возникают на полях суждений — в мимолетных комментариях, которые судьи дают, известных как obiter dictum , а не в трезвых доводах, которые они приводят для своих решений, называемых ratio resolvendi .

Гипотетические нарративы являются одним из таких примеров создания образов на полях закона. В деле Калифорния против Карни (1985 г.) Верховный суд США рассмотрел дело Чарльза Карни, которого обвинили в торговле марихуаной из дома на колесах, припаркованного в центре Сан-Диего. Полиция провела обыск без ордера на обыск и нашла запас травки, а также полиэтиленовые пакеты и весы. Суд должен был сбалансировать два принципа: с одной стороны, существует право человека на неприкосновенность частной жизни в своем доме; с другой стороны, если улики обнаружены в автомобиле и, таким образом, могут быть утеряны, полиция имеет право проникнуть внутрь и изъять их без ордера. Но что же такое дом на колесах – «дом» или «транспортное средство»?

В таком случае адвокаты и судьи играют в сложную игру гипотетических репараций. Они обмениваются более или менее причудливыми образами, чтобы исследовать последствия различных решений в различных возможных, а иногда и невозможных ситуациях. Эти обмены часто сопровождаются смехом (взаимосвязь между юмором и воображением недооценивается и недостаточно исследуется). Возьмите следующий диалог из устного стенограммы дела, в котором судья спорит с адвокатом из Калифорнии, который хочет показать, что дом на колесах подпадает под определение транспортного средства:

Судья: Что бы вы сделали с плавучим домом?
Адвокат: Плавучий дом? Я думаю, что это будет покрыто, и я думаю, что…
Судья: У него есть колеса?
Адвокат: Нет, это сосуд, и на него распространяется то же правило. …
Судья: Ну, я хочу быть более конкретным. Есть плавучий дом. Он привязан к доку, на котором вообще нет мотора. Он просто сидит там. И он подключен к канализации, электричеству и т. д., и находится прямо рядом с домом. Дом крытый, а лодка нет?
Юрист: Это верно. Это что-то вроде автомобиля, припаркованного рядом с домом на подъездной дорожке. Автомобиль может быть не накрыт, а дом накрыт.
Судья: Но в автомобиле есть мотор —
Юрист: Это верно.
Судья: - И плавучего дома нет.
Адвокат: Нет. Весла могут быть. Возможно, есть способ переместить это из одного места в другое.
Судья: «Может быть». Может быть. Я тоже видел, как переезжали дома.
[Смех]
Адвокат: Как и я. Я проехал несколько из них на кольцевой дороге.
Судья: Вы должны получить больше, чем это.
Юрист: Безусловно. Опять же, объективными показателями мобильности будет то, на что рассчитывают офицеры. Возможно, в примере с Вашей честью, они будут смотреть, есть ли там весла. Там нет мотора. Нет никакого способа переместить эту штуку.
Судья: Хорошо, позвольте мне добавить еще одну вещь. Он был связан там в течение последних 36 лет.
[Смех]
Адвокат: Если офицер этого не знает, я не понимаю, почему его нужно вызывать именно к этому знанию. Одна вещь, о которой он знает, когда имеет дело с домом -
Судья: Мораль такова: не живите в плавучем доме.
Часто, чем более причудливы эти гипотетические нарративы, тем эффективнее они заставляют суд сосредоточиться на настоящем деле и его потенциальных последствиях в будущем. Доводя гипотетические доводы до крайности, судьи и юристы могут увидеть, согласуются ли их интуитивные догадки в ряде различных сценариев, а затем рассуждать в обратном направлении, чтобы найти наилучший принцип, применимый к данному делу.

Гипотезы приглашают нас экспериментировать, придумывать варианты, предлагать контрпримеры.

Устные перепалки между штангой и скамейкой полны до краев гипотезами. Таковы и тексты приговоров. В деле White & Carter (Councils) Ltd против МакГрегора (1961 г.) Палата лордов рассмотрела дело владельца гаража в Шотландии, чей менеджер по продажам подписал контракт с рекламной компанией на размещение торговой марки гаража на мусорных баках. Когда владелец узнал о плане, он был в ярости. Он позвонил рекламодателю в день подписания контракта, чтобы упрекнуть его менеджера по продажам и отменить кампанию. Рекламная компания отказалась и потребовала оплату за рекламу, хотя они не должны были начать ее показ еще девять месяцев. Действительно, они продолжали выставлять их на показ в течение двух лет, а затем предъявили иск гаражу за причитающуюся сумму.

Палата лордов небольшим большинством голосов решила, что рекламодатель прав. Они имели право пойти дальше и подписать контракт, и им не нужно было уменьшать ущерб, причиненный изменением мнения гаража. Но один из несогласных судей, лорд Кейт из Эйвонхольма, не согласился. Он указал на гипотетический сценарий, чтобы объяснить свою позицию. Скажем, подрядчик согласился поехать в Гонконг для подготовки отчета в обмен на 10 000 фунтов стерлингов, сказал лорд Кит, но поездка была отменена до того, как человек уехал или понес какие-либо расходы. По принципу, выдвинутому большинством, он будет иметь право отправиться в поездку и потребовать оплаты. «По моему мнению, такой результат не соответствует ни принципам, ни авторитету», — заключил лорд Кейт. В более поздних случаях

В этих воображаемых сценариях есть настоящий смысл игры. Они предлагают совершенно иной опыт, чем чтение отчетов о реальных событиях. Гипотетики приглашают нас экспериментировать, придумывать варианты, предлагать контрпримеры. Мы создаем и разрушаем гобелены фактов, как реальных, так и невозможных, и используем их для проверки нашей интуиции и получения информации. Поступая таким образом, воображение позволяет проводить интерактивные исследования содержания наших общих норм с течением времени.

ФНаконец, существует четвертый способ правового воображения: способность принимать точки зрения других людей . Это мощный инструмент, который позволяет судьям дистанцироваться от собственных тенденций и ограничений. Например, суд иногда подразумевает условие в спорном договоре, то есть вводит требование, которого нет в письменном документе. Итак, если вы заключаете договор на продажу чего-либо, он не может быть нарушен или иметь дефекты; условие о том, что товар товарного качества, будет подразумеваться как часть соглашения.

Иногда эти условия подразумеваются законом, но суды также рассматривают положения о каждом конкретном случае, выдвигаемые одной из сторон. Соответствующим критерием раньше было то, будет ли этот термин способствовать «эффективности бизнеса»: нужен ли контракту этот термин, чтобы быть коммерчески эффективным? Но этот принцип изменился после дела Ширлоу против южных литейных заводов (1926 г.), где судья Маккиннон заявил:

Со своей стороны, я думаю, что есть тест, который может быть, по крайней мере, столь же полезным, как и такие обобщения. … [I] если, пока стороны заключали сделку, назойливый прохожий предлагал какое-то конкретное положение для этого в их соглашении, они раздражительно подавляли его общим: «О, конечно!»
Суды теперь обычно представляют себе этого назойливого стороннего наблюдателя — любопытного и занятого человека, чья работа состоит в том, чтобы во время переговоров спрашивать стороны, что они будут делать в каком-то будущем сценарии.

В дополнение к воображаемым перспективам судьи иногда вызывают целые диалоги и разговоры между воображаемыми или реальными людьми. В Re Rowland (1962) молодой врач и его жена погибли в результате крушения лодки в южной части Тихого океана. Суд должен был выяснить, кто должен унаследовать их имущество, решение, которое зависело от того, «совпали» ли их смерти в соответствии с условием в их завещании. Лорд Деннинг в особом решении представил себе следующий диалог:

[T] он мог бы сказать: «Мы уезжаем на три года в эти далекие места, и в случае, если что-нибудь случится с кем-либо из нас, мы должны составить завещание». Если я умру раньше тебя, я хотел бы, чтобы все досталось тебе; но если ты умрешь раньше меня, я бы хотел, чтобы он достался моему брату и его сыну.
Она могла бы ответить: «Да, но что, если мы оба умрем вместе? В конце концов, один из этих кораблей может разбиться о скалы или что-то в этом роде, и мы оба можем утонуть, или мы оба можем погибнуть в авиакатастрофе.
«В ответ на это, — говорил он, — я вставлю, что если твоя смерть совпадет с моей, то это все равно пойдет к моему брату и его мальчику».
Лорд Деннинг постановил, что значение термина «совпадение» не является «одновременным» (точно в одно и то же время), а имеет более широкое значение — «обозначает смерть в одном и том же случае по одной и той же причине».

Принятие перспективы может происходить в нескольких формах. Вы можете представить себе перспективу просто как точку зрения, как камеру, которая просто записывает происходящее. Или вы можете применить более богатый подход к характеристике и представить кого-то с определенной жизненной историей и особыми чертами, включая физические и умственные качества. От случая к случаю можно решать, насколько полно изображать перспективу.

Адвокат утверждал, что подсудимый обладал ограниченным интеллектом: является ли интеллект соответствующей характеристикой разумного человека?

Это ясно, когда судьи должны решить, чего следует ожидать от «разумного человека» — привычная лакмусовая бумажка поведения человека в законе. Дело Vaughan v Menlove (1837 г.) касалось ответчика, который поставил несколько стогов рядом с коттеджами истца. Они загорелись, и коттеджи истца сгорели дотла. Подсудимого неоднократно предупреждали, но однажды он сказал, что «рискнет». Как и следовало ожидать, это вызвало недовольство суда – разумный человек (или в таком случае «простой благоразумный человек») не был бы так безрассуден!

Конечно, проверка на «разумность» оставляет открытыми многие вопросы, в этом-то и суть. Насколько распространенной была эта практика размещения стогов сена по периметру своей собственности - следует ли говорить, что разумный человек знает об этом? Адвокат подсудимого также утверждал, что у подсудимого ограниченный интеллект – является ли уровень интеллекта важной характеристикой разумного человека? Такая гибкость в характеристиках позволяет судье оценивать «разумность» таким образом, чтобы сбалансировать местные обстоятельства и специфические характеристики человека (будь то ответчик или истец) с более общими общественными ожиданиями разумного поведения. Такое уравновешивание невозможно с помощью более жесткого, явного набора критериев.

В целом, воображение — это способ исследования того, что может иметь значение, коллективное, интерактивное исследование того, что может быть поставлено на карту в каком-то споре или проблеме. Вымыслы, метафоры, гипотетические рассказы и множественные точки зрения чрезвычайно полезны, потому что каждая из них порождает различный набор возможностей. Именно эти приемы делают юридические рассуждения такими находчивыми и изобретательными, потому что они по своей сути носят предварительный и экспериментальный характер. Иногда эта форма общения включает в себя притворство и выдумку; в других случаях причудливые сопоставления - деревьев и конституций, или обычаев и кристаллов.

Таким образом, способность воображения заключается не только в полете фантазии. Он может подсказывать и двигать нас, но он также жизненно важен как инструмент, который позволяет нам замедлиться, дистанцироваться от наших собственных привычек и условностей и позволить другим присоединиться к разговору. Воображение как исследование может быть нашим лучшим средством против опасностей легкомыслия, присутствующих сейчас больше, чем когда-либо.